제가 아는 분이 아들로부터 오랜기간 동안 폭행을 당해오던 중, 사건 당일날 술을 마신 상태에서 아들과 말다툼을 하다가 아들로부터 옷걸이 행거용 파이프로 엉덩이, 허벅지 등을 수회 얻어맞고, 목덜미를 잡혀 주방으로 끌려가 발로 온 몸을 수회 밟히는 등 심하게 폭행당하던 중 주방 씽크대 문 안쪽 칼집에 꽂혀 있던 부엌칼을 꺼내 들고 아들의 왼쪽 가슴 부위를 1회 찔러 아들이 사망하는 사고가 발생하였습니다. 아버지의 행위는 정당방위에 해당하는지요.
답변사항
요즘에 언론에 자주 등장하는 용어가 정당방위가 아닌가 싶습니다. 정당방위는 긴급피난, 정당행위, 자구행위, 피해자의 승낙 등과 더불어 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였지만 위법성이 조각되는 행위를 말합니다.
대법원은 형법 제21조 제1항의 정당방위가 인정되려면 자기 또는 타인의 법익에 대한 ‘현재의 부당한 침해 가 있어야 하고 위와 같은 침해의 현재성 여부는 피침해자의 주관적인 사정에 따라 결정되는 것이 아니라 객관적으로 결정되어야 할 뿐만 아니라 정당방위가 범죄의 구성요건에 해당하는 어떤 행위의 위법성을 예외적으로 소멸시키는 사유라는 점에 비추어 그 요건으로서의 침해의 현재성은 엄격히 해석․적용되어야 한다.
또한 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2007도3000 판결)고 판시하고 있습니다.
본건의 경우 법원은 피고인의 범행이 피해자의 폭력행위로부터 자신의 신체를 방어하려는 동기에서 비롯하였다고 할지라도 피해자의 행위태양과 비교하여 피고인이 범행에 사용한 수단이나 행위태양이 단 1회의 가격으로 타인의 생명을 박탈시키기에 충분한 행위인 이상 반격적 방어행위라기 보다는 방어적 공격행위라고 평가하는 것이 더 적절하다고 보이고, 나아가 방어행위에 사용한 수단이나 행위태양에 있어 사회통념상 용인되는 정도를 현저히 초과하여 상당성이 결여된 행위라고 평가할 수 밖에 없으므로, 이 사건 범행이 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 할 수 없다고 판시하였습니다.
나아가 본건이 경우 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없었다고 할 수는 없으므로, 면책적 과잉방위에 해당한다고 볼 수도 없다고 판시하였습니다.
별론으로 정당방위 또는 정당행위가 성립하기 위하여는 소극적 방어행위로서 자기 또는 타인의 생명 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 벗어나기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 하기에 적극적인 공격행위에 대하여는 대부분 정당방위가 인정되지 아니하는 점이 있습니다.